Le secret médical aujourd'hui : NOTES DE L'AUTEUR Amsatou SOW SIDIBE [1] L'accompagnement est "la capacité de présence auprès de personnes, de réponse à leurs questions et à leurs attentes. C'est une relation interpersonnelle d'aide active et de soutien afin de permettre aux personnes atteintes du SIDA de se sentir et de développer de manière autonome des attitudes et des ressources propres pour faire face aux situations difficiles" (extrait de la présentation du Pr. Omar SYLLA au forum national sur la problématique de l'accompagnement dans le cadre de l'infection par le VIH/SIDA au Sénégal). [2] Si le mari est polygame comme cela se pratique couramment en Afrique, en particulier au Sénégal où la polygamie constitue le régime matrimonial de droit commun. [3] Voir supra I - B - a. [4] Voir dans le même sens, l'Avocat Général ALBUCHER, conclusions sous Paris, 6 février 1954, J.C.P 1954, II, 8107. [5] Article 7. [6] Voir dans le même sens l'Avocat Général ALBUCHER, conclusions précitées. [7] Toutes les personnes dépositaires par état, profession ou fonctions de secrets qu'on leur confie : médecins, chirurgiens, pharmacien, sages-femmes, avocats, notaires, ministres du culte etc. [8] Voir dans le même sens J.PRADEL, "L’incidence du secret médical sur les cours de la justice pénale".J.C.P. 1900 - Doctrine 2234. [9] L.PORTES, "A la recherche d'une éthique médicale", Paris, ed. Masson - PUF, 1954 pp.131 et s. [10] A. TSITSINOPOULOS "Le secret professionnel et la médecine sociale" thèse Nice 1931. Docteur LEGENDRI, "Secret médical et monde Contemporain" éd. G.DOIN et Cie. 1955 ; R. SAVATIER, note sous Aix, 18 janvier 1962: JCP 1962, II, 12892; GARCON et BROUARDEL ( cités par Louis MELENNEC et J.SICARD in “ Le secret professionnel et le médecin poursuivi ” GAZ.PAL.1974. p.85) ; V.ANZALAC “ Les seules exceptions au principe du secret médical" ” GAZ.PAL 1971.Doct.p.113 ; C.LIENHARD et J.VUILLEZ “ "Les aspects juridiques dans le cadre de l’infection par le VIH", in Méd. Mal. Infecti. 1998, n°28, p.4. ; Jean PRADEL, “ “ L’incidence du secret médical sur le cours de la justice, ” JCP 1969, Doc 2234 ; PERRAUD CHARMANTIER, "Le secret professionnel, ses limites, ses abus", Paris 1926 ; GARRAUD, "Traité théorique et pratique du droit pénal français", 2e ed.1891-1902, tome 5 ; ABATINI "Occultations et déformations : le secret médical tel qu'on le raconte", Journal de médecine légale et droit médical, T.30 n°1 ; M.D. GREMWK "L'origine et les vicissitudes du secret médical", cahier LAENNEC, sept.1969 ; C.VALENTINO "Le secret professionnel des médecins, sa valeur sociale", Paris, C. Naud.1903 ; BAUDOUIN, "Le secret médical en droit comparé (Québec, France, Common Law)", thèse Paris 1965 et rapport travaux Association H. CAPITANT, 1974, T XXX ; L. MELENNEC et G. BELLEIC. "Le secret professionnel médical à l'égard de la famille" Gaz Pal 1974 2e sem.p.832.x ; M. REBOUL, "Des cas-limite du secret professionnel médical" : JCP, 1950, I, 825 ; R et J. SAVATIER, J.M. AUBY et H. PEQUIGNOT, "Traité de droit médical", 1956 n. 302 et s ; R.VOUIN et J.B HERZOG, Rapport au Ve Congrès international de droit comparé, Bruxelles 1958, supplément au n.2 de la Revue de Sciences criminelles 1958, pp.29 et s ; G. LEVASSEUR, observ. in Revue de Sciences criminelles 1967, pp.453 et s ; A. CHAVANNE, J.-Cl Pénal, art.378, Rappr. Blondet ; Bernard, BEIGNIER "Secret médical et assurance des personnes", D. 1999, pp.469 et s. [11] Ce qui n'exclut pas la référence à d'autres sources. [12] Voir à cet égard tous les textes internationaux relatifs à la protection des droits de l'homme. Mais, voir plus précisément la déclaration de Londres sur le SIDA adoptée par le sommet mondial des Ministres de la Santé le 28 janvier 1988, la Résolution WHA, 41.24 sur la "Non-discrimination à l'égard des personnes infectées par le VIH et des sidéens, adoptée par la 41e Assemblée mondiale de la santé le 13 mai 1988. [13] Le SIDA est apparu pendant longtemps comme un mal mérité par le malade, une malédiction, un châtiment de Dieu, fléau d'une société dépravée et frappant des déviants ou des pêcheurs impurs. Ainsi, les porteurs du VIH vivent, dans leur milieu familial et social, des réactions de méfiance, d'hostilité et d'exclusion rendant la maladie beaucoup plus insupportable et ouvrant la porte à son expansion. La même réaction négative a existé au moyen âge lors des grandes épidémies de lèpre considérées comme des calamités correspondant à des châtiments de Dieu pour des comportements diaboliques commis par les hommes. [14] Voir dans le même sens, Ch. RUBY K. NOUVEL, "Regards sur l'actualité - SIDA, sexe et société. "Le révélateur SIDA", documentation française – n° spécial septembre - novembre 1993. p.82. L'idée de faute imputable à la personne atteinte de VIH est à écarter. La victime n'est pas toujours responsable de sa maladie. Les multiples infections par transfusion sanguine, par l'usage d'instruments souillés ou par relation sexuelle avec un conjoint atteint sont la preuve que maladie du SIDA et responsabilité ne riment pratiquement plus. [15] Voir dans le même sens "C.LIENHARD et J.VUILLEZ "Les aspects juridiques dans le cadre de l'infection par le VIH" - in Méd. Mal. Infecti.1998 - 28 p.4. [16] Il correspond à la définition des droits de la personnalité c'est-à-dire des pouvoirs déterminés appartenant à toutes les personnes et leur permettant d'assurer la protection d'intérêts extrapatrimoniaux (Cf Pierre KAYSER "Les droits de la personnalité, Aspects théoriques et pratiques", RT D.Civ., 1971, p.445 ; O.IONESCU, "La notion de droit subjectif dans le droit privé", 2ème ed?.1978 -préface G.RIPERT, n?s 150 à 165). Il comporte, entre autres, le pouvoir de toute personne de s'opposer à la divulgation de sa vie privée. Il existe un accord général des auteurs et de la jurisprudence sur cette nature. Voir : R.BADINTER "Le droit au respect de la vie privée". J.C.P. 1968.1.2136; nos 24 et 38; D.FERRIER "La protection de la vie privée", thèse dactylographiée, Toulouse 1973 n?138 ; M. CONTAMINE - RAYNAUD, "Le secret de la vie privée" in "L'information en droit privé", Travaux de la conférence d'Agrégation sous la direction d'Y.LOUSSOUARN et P. LAGARDE, préface de Y.LOUSSOUARN, Bibliothèque de droit privé, T.C.LII, 1978, p.411, n°6 ; Paris, 1ère chambre 20 décembre 1976, Tribu de BUNLAP et BONGWATASE c/époux GOURGUECHON et Assoc. Connaissance du Monde", D. 1978.J.373 note E AGOSTINI ; Gaz Pal 1977.1.261, Conclusions Avocat général SIMON. [17] Par exemple l'obligation de discrétion en droit Suisse, voir "Le secret professionnel et le droit Suisse", in "Le secret et le droit", Travaux de l'Association H. CAPITANT, pp.15 et s. [18] Pas toujours. Une personne peut être contaminée sans appartenir à ces catégories de personnes. Voir par exemple les malades infectés par suite de transfusion sanguine. [19] Voir dans le même sens C.LIENHARD ET J. VUILLEZ ", Les aspects juridiques dans le cadre de l'infection par le VIH", Md. Mal. Infect. 1998.28.4.14 ,p.6). [20] Voir "la justice face aux fonctions sociales du secret", La documentation française,1981, p.51. [21] C'est la position de la Cour de cassation française qui reconnaît au secret médical un caractère général et absolu. Voir arrêt WATELET. Cass. Crim. 19 décembre 1985 : D. 1886. I., 347. [22] Ce droit est souvent invoqué. Voir en ce sens : P.MAISTRE du CHAMBON et FIECHTER-BOULVARD, "La responsabilité du médecin", - in Med. Mal. Infect.1998 24.28.34-p.33. [23] Voir infra I, A, b. [24] COMBALDIEU, Rapport sous Cass.Crim. 22 décembre 1966. Affaire DECRAENE, D. 1967. 122. [25] Voir dans le même sens : L.PORTES "Du secret médical", Presse Médicale, 22 juillet 1950 ; J.TRILLOT "Le secret professionnel médical" Ann. Méd., 22 juillet 1950 ; M. REBOUL "Des cas limites du secret professionnel médical" op. cit., p.825 ; voir les notes de jurisprudence, notamment GULPHE (D., 1948, 109) ; LEGAL (J.C.P., 1948, II, 4141) ; BADINTER (D.1963, 471). [26] A. CHAVANNE Juris-classeur Pénal art.378, n?252. [27] R. VOUIN, "La notion de secret médical en droit pénal français, Ve Congrès International de droit comparé BRUXELLES. Août 1958, op.cit. pp.33-34. [28] Voir dans le même sens "P. MAISTRE du CHAMBON et F.FIECHTER BOULVARD, "La responsabilité pénale du médecin", op.cit.,p.34. [29] Sur la protection de la vie privée, voir l'important ouvrage de Pierre KAYSER "La protection de la vie privée. Protection du secret de la vie privée", Economica - Presses Universitaires d'Aix-Marseille 1984. [30] Voir dans le même sens Pierre KAYSER, "La protection de la vie privée. Protection du secret de la vie privée" op.cit., pp.11 et s. [31] Cette reconnaissance initiée par la jurisprudence est intervenue après la seconde guerre mondiale en raison des menaces nouvelles nées des progrès scientifiques et techniques. Voir en ce sens Pierre KAYSER, "La protection de la vie privée", op.cit., p.13. Les législations de nombreux pays ont consacré cette solution en érigeant en infractions pénales les atteintes les plus graves au respect de la vie privée. Ex. article 9, al.1er, du code civil français. [32] Proclamée le 10 décembre 1948 par l'Assemblée générale des Nations Unies. Selon l'art. de cette déclaration ; "Nul ne sera l'objet d'immixtions arbitraires dans sa vie privée". La déclaration est intégrée dans le corpus juridique sénégalais en vertu du préambule de la constitution selon lequel, "le peuple du Sénégal proclame solennellement son indépendance et son attachement aux droits fondamentaux tels qu'ils sont définis dans la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 et dans la Déclaration Universelle du 10 décembre 1948". [33] Adopté le 16 décembre 1966 par l'Assemblée générale des Nations Unies : article 17 : "Nul ne sera l'objet d'immixtions arbitraires ou illégales dans sa vie privée"; ratifié le 13 février 1978 par le Sénégal où il entre en vigueur le 13 mai 1978. [34] Voir dans ce sens René SAVATIER, "Les métamorphoses économiques et sociales du droit public aujourd'hui", Paris - Librairie Dalloz, 1959, pp.186 et s. [35] La jurisprudence est française est fixée dans ce sens D.H. 1927 p.433. [36] Voir Infra II. [37] Comme du reste les autres membres des professions libérales. [38] Voir dans le même sens R.SAVATIER, "Les métamorphoses économiques et sociales du droit privé d'aujourd'hui", op. cit., p.195. Il en est ainsi même dans l'hypothèse où ils seraient mal rémunérés. [39] Voir dans le même sens R.SAVATIER, ibid, p.196. [40] Le pouvoir est une nouvelle catégorie du droit. Cf E.GAILLARD. "Le pouvoir en droit privé", thèse Paris I, Economica, 1985 ; A.SAKHO. "Les groupes de société et le droit (contribution à la recherche sur la notion de pouvoir en droit privé. Thèse UCAD - Dakar, 1993, pp.412 et s. Bien que ce terme n'ait jamais été absent du vocabulaire juridique. Il faut cependant noter que cette catégorie juridique n'est pas encore reconnue par le droit formel, cf.A.SAKHO, ibid. p.4140. Ainsi à côté du pouvoir de l'Etat, existe d'autres pouvoirs. Ainsi en est-il des "pouvoirs privés économiques" (cf. G.FARJAT, Droit Economique PUF, Thèmis 1982 pp.373 et s) qui sont "les personnes privées qui se trouvent investies souvent derrière l'apparence comparable au fond à celui de la puissance publique (cf. Laurence BOY "Le cadre civil des affaires, "Economica, 1989, p.67). [41] Qui se distingue ici des droits subjectifs. Sur cette distinction, voir E.GAILLARD, "Le pouvoir en droit privé, Economica 1985,pp.137 et s. [42] E. GAILLARD ibid. p.138 n?216. [43] Dans le même sens A.SAKHO, ibid. p.432. [44] Supra (I.A.a). [45] E. GAILLARD "Le pouvoir en droit privé" op. cit. n?25. [46] Dans le même sens A.SAKHO, ibid. p.432. [47] Sur ces éléments constitutifs de violation du secret professionnel, voir MERLE et A. VITU "Traité de droit criminel - Droit pénal spécial" Ed. Cujas. 1982 pp.1611 et s ; M. VERON "Droit pénal spécial" 4e édition - 1994, pp.133 et s. [48] Outre les professions se santé, l'article 363 ajoute "toutes autres personnes dépositaires par état ou par profession ou par fonctions temporaires ou permanentes, des secrets qu'on leur confie". Il appartient ainsi aux tribunaux de déterminer les professions concernées par l'article 363. [49] Un fait reste confidentiel même s'il est déjà connu de certaines personnes, qui cependant n'ont pas une certitude totale sur ce fait. [50] Voir dans ce sens R. MERLE et A. VITU "Droit pénal spécial" op., cit., p.1620. [51] Cf. Civ. I, 22 janv. 1957, D., 1957, 445 note R. SAVATIER, Civ.I. 13 oct. 1970 D, 1970, 765, concl. LINDON ; Grenoble, 22 mai 1957, J.C.P., 1957.II, 10246 observ. R. SAVATIER. [52] Civ. I, 12 juin 1958, J.C.P. 1959.II.10940, note CHAVANNE ; Civ. 26 mai 1964, D., 1965. 199, note Le BRIS, J.C.P. 1964, II.13751, concl. Lindon ; Paris 2 Déc. 1964, Gaz. Pal. 1965.1.202, concl. RIVALEWS. [53] Voir Bibliographie MERLE et VITU, op. cit., p.1621 note 4 et ouvrages plus récents. [54] Ainsi en a-t-il été pour le certificat médical délivré à une femme au sujet de son mari. (crim.13 juil. 1875, D.1900, 1.43) ou au mari au sujet de sa femme (T. Correc. Seine, 4 janvier 1928, J.C.P. 1928.401, note FERRAUD - CHARMANTIER. [55] Voir les développements dans la 2e partie de l'étude (II). [56] Crim. 9 mai 1913, D.P. 1914, 1.206 ; Crim 8 mai 1947, D.1948.109, note M.GULPHE. Sur l'élément intentionnel du délit, voir MERLE et VITU "Droit Pénal Spécial" - ed.cujas 1982, p.1622 ; M.VERON "Droit pénal spécial" 4e ed. Masson, 1994, pp.133 et s. [57] Voir dans le même sens J.P. ALMENRAS et H. PEQUINOT "La déontologie médicale" éd. Litec-1996, pp.2 et s. [58] Voir supra I.B. [59] CHAVEAU et HELIE, Tome 5, n°1879 ; MERLIN, Répertoire de jurisprudence, 5e Ed? Voir témoignage judiciaire, paragraphe 1, art.6, n°14 ; MERGER "Le secret professionnel" Thèse Paris 1894, p.19 ; ASDOUL "Du secret professionnel" thèse Paris 1892 p.113 ; PIETTRE "Essai sur le secret médical et la déclaration des maladies contagieuses" thèse MONTPELLIER 1920, p.167) ; dans l'arrêt WATELET du 5 mai 1885, S. 1886.I. p.86, la Cour de Cassation emploie l'expression "dépôt de confiance" PERRRAUD - CHARMANTIER "Le secret professionnel, ses limites, ses abus", 1926 p.225" ; VERVAEST "Le secret médical" - Paris 1892. [60] CHAVEAU et HELIE, Tome 5, n?1879 ; MERLIN, Répertoire de jurisprudence, 5e ed. Voir témoignage judiciaire, paragraphe 1, art 6, n?14 ; MERGER "Le secret professionnel" Thèse Paris 1894, p.19 ; ASDOUL "Du secret professionnel" thèse Paris 1892, p.113 ; PIETTRE "Essai sur le secret médical et la déclaration des maladies contagieuses" thèse MONTPELLIER 1920, p.167) ; dans l'arrêt WATELET du 5 mai 1885, S. 1886.I., p.86, la Cour de Cassation emploie l'expression "dépôt de confiance" PERRRAUD - CHARMANTIER "Le secret professionnel, ses limites, ses abus", 1926, p.225". [ 61] Art.497, COCC. [62] Voir dans le même sens ; GARCON "code pénal annoté sur l'article 378 du code pénal français n°9). [63] VERVAEST "Le secret médical" - Paris 1892. [64] Art. 457 COCC. [65] Code pénal annoté article 378 n°5 précité. [66] A. TSITSINOPOULOS "Le secret professionnel et la médecine sociale" thèse, Nice 1931, p.56, note (I). [67] Voir dans le même sens A.TSITSINOPOULOS "Le secret professionnel et la médecine sociale" op. cit. p.57. Sur ce point, voir infra, 2e partie. [68] Cf. Cass. civ. arrêt MERCIER - 20 mai 1936.J.C.P. 1936, 1079 ; D.P. 1936, 1,88 avec rapport Josserand, concl. Matter ; Gaz. Pal. 1939,2, 41 ; S.1937, 1, 321. [69] Il existe toute une catégorie de contrats d'entreprise qui ont pour objet une chose matérielle. Ainsi en est-il par exemple du contrat de fabrication, de transformation ou d'entretien d'une chose etc. [70] Il faut préciser que l'obligation de payer le prix à laquelle est tenue le malade n'est en fait pas caractéristique. De façon générale, une obligation monétaire ne permet pas de qualifier un contrat. Cependant, elle confère au contrat une nature essentiellement onéreuse. (Cf. PH. Malaurie, L. Aynes- Droit civil - Les contrats spéciaux -1990, ed. cujas, p.369. [71] Sur l'engagement unilatéral de volonté, voir notre ouvrage "Le pluralisme juridique en Afrique", L.G.D.J. Paris, 1991 pp.203 et s. [72] Selon la conception la plus répandue aujourd'hui, certains engagements unilatéraux seulement sont obligatoires. [73] FLOUR et AUBERT "Les obligations. L'acte juridique" 4e éd. - Armand COLIN 1990 - p.398 ; F.GENY "Méthodes d'interprétation et sources en droit privé positif" n?172 bis. [74] In "La justice et les fonctions sociales du secret", op. cit. p.13. [75] "La justice et les fonctions sociales du secret", op.cit., p.8. [76] Voir dans le même sens "La justice et les fonctions sociales du secret", op. cit., p.19. [77] J. FLOUR et J.L. AUBERT "Les actes juridiques l'obligation", op. cit., p.339. [78] Voir en ce sens J.FLOUR et J.L. AUBERT in "Les actes juridiques. L'obligation "op. cit. p.398-399. [79] Voir supra I.A. - a- [80] Voir infra I.B. - a - b - [81] La jurisprudence française qui est une source d'inspiration du droit sénégalais. [82] Voir dans ce sens : Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET "La lettre de garantie internationale". p.9. Sur la jurisprudence française, voir Paris, 2 juin 1967, Journal des agréées, 1967 - p.709 ; Paris, 3e ch., 15 juin 1973, Rev. Jur. Com. 1973.273 ; Paris, 5e ch. Com.14 Nov. 1978, D.1979.J.259, obs. VASSEUR. [83] Voir dans le même sens Docteur LEGENDRI, "Secret médical et monde Contemporain", éd.G.DOIN et Cie. 1955, p.28 ; R. SAVATIER, note sous Aix, 18 janvier 1962 ; J.C.P., 1962, II, 12892. [84] GARCON et BROUARDEL ( cités par Louis MELENNEC et J.SICARD in “ Le secret professionnel et le médecin poursuivi ” GAZ.PAL.1974. p.85) enseignaient qu’il est interdit au médecin d'invoquer, pour se défendre, des faits dont il n’a connaissance que parce qu’il en a reçu la confidence, ou fait la constatation dans l’exercice de son ministère. La théorie du secret absolu a été consacrée à un moment donné par la jurisprudence ( cf. Cass.Crim.18.12.1885 ? D.1886. 1.347 ; Aix 19.6.1902 ? D.1903. 2. 451) [85] Cass. Crim., 8 mai 1947, aff. DECRAENE, D., 1948.109, note GULPHE, JCP, 1948.II.4141, note LEGAL ; 22 déc.1966, D., 1967.122, Concl. COMBALDIEU, J.C.P., 1967.II.15.126, note R. SAVATIER, RSC, 1967.453, observ. LEVASSEUR; 27 juin 1967, Gaz. Pal., 1967, .2.178, R.S.Crim., 1968.432, observ. LEVASSEUR. [86] Voir dans ce sens R.MERLE et A.VITU "Droit pénal spécial". Ed. Cujas - 1982-p.1629. [87] R. MERLE et A.VITU, op. cit. p.1629. [88] V.ANZALAC “ Les seules exceptions au principe du secret médical ” GAZ.PAL 1971.Doct.p.113 ; C.LIENHARD et J.VUILLEZ “ Les aspects juridiques dans le cadre de l’infection par le VIH, op.cit., p.7 ; COMBALDIEU note sous Cass.crim. 22 déc.1966 précité. [89] Voir Docteur René LEGENDRI "Secret médical et monde contemporain" ed?. G.DOIN et Cie-1955 ; pp.130 et s. [90] Supra. [91] Voir dans le même sens Alexandre TSITSINOPOULOS, “ Le secret professionnel et la médecine sociale, ” Thèse, Nice 1931, pp.23 et S ; 89 et 5. [92] Voir dans le même sens “ Jean PRADEL, “ “ L’incidence du secret médical sur le cours de la justice, ” J.C.P. 1969, Doc. 2234, n°17. [93] Certes, au début du 20ème siècle, certains juges ont refusé au médecin le droit de parler, donc de se défendre. En France, une décision du tribunal correctionnel d’Amiens du 12 Mars 1902, (D.1902,2,493) pose la règle que le médecin ne peut disposer du secret médical “ quelque engagé qu’il soit pour les besoins de sa défense en justice ” Voir dans le même sens Aix, 19 Mars 1902,. D., 1903,2, 451. Cette jurisprudence est aujourd’hui révolue. Cf. pour le droit français Douai, 20 octobre 1951 Gaz., Pal., 1951,2,425. En l’espèce, le médecin était poursuivi pour omission de porter secours. Pour assurer sa défense, il avait photocopié quelques pages du registre de l’hôpital ayant accueilli le malade, afin de prouver que ce dernier ne pouvait pas survivre. La cour a estimé que le procédé était licite et qu’il n’y y avait pas violation fautive du secret professionnel. Cette jurisprudence a par la suite été confirmée et même approuvée (Trib. Grande inst. Seine 18 janvier 1965, J.C.P. 1965, éd.G.IV., p 75 ; Paris , 16 février 1966. J.C.P 1966, éd.G.IV, p.48 ; Cass.Crim., 20 Décembre 1967, Bull.Crim n° 338). [94] La doctrine approuve cette solution : cf. en France, A.CHAVANNE, J.CL.Pénal art 378 n° 154 et S ; A. PEYTEL “ le secret médical", Paris 1935, p.139. Il subsiste cependant quelques médecins qui s'en tiennent encore à la thèse absolutiste, même dans l'hypothèse où le médecin est attrait devant la justice. Cf. J. VIDAL et J.B. CARLOTTI "les raisons morales du secret médical" premier congrès international de morale médicale II.,p.63 ; L.PORTES “ A la recherche d’une éthique médicale", Paris, 1954.p.149. [95] Rapport à propos de Cass.crim.22 déc.1966 affaire DECRAENE - D.1967, JP, p.124. [96] Affaire DECRAENE, précitée. [97] In "Les directives de la médecine sociale," Paris, Masson et Cie, 1945, p.6. [98] Louis PORTES "Communication des Sciences Morales et Politiques", 5 juin 1950, . [99] Sur cette loi, voir GRANET, "Les fichiers sanitaires automatisés", D.1995, p.10. [100] Qui réside dans "l'essor des recherches épidémiologiques, lesquelles passent par la collecte de données individuelles réalisées par de nombreux organismes publics et privés à partir de renseignements divulgués par des médecins en dépit de leur obligation au secret " cf. FEUILLET. Le MINTIER, "SIDA, séropositivité et droit des personnes, cité par Gilles MATHIEU, op. cit., p.95. [101] Les observations relatives aux arguments avancés par les tenants de la thèse absolutiste, voir supra. [102] cf. Cité par M. CHATARD, in "Des mesures sanitaires prescrites par la loi du 15 février 1902 sur la protection de la santé publique", thèse Droit, Paris 1903 p.60. D'autres médecins sont moins nuancés que le Docteur FERRAND. Ainsi, le Docteur Charles VALENTINO (in "Le secret professionnel en médecine ; sa valeur sociale, thèse Paris C.NAUD 1903) écrivait que : "de quelque côté qu'on l'examine, le secret médical apparaît comme néfaste à la société, il semble que les mesures qu'on prendra pour enrayer la maladie seront constamment insuffisantes, si l'on ne remonte pas résolument à la source du mal, en présence de la dépopulation et de la dégénérescence dont les savants nous menacent, l'urgence s'impose, et ce qu'il faut, c'est effondrer à jamais le déplorable principe du secret médical". [103] Voir supra (I.B.b). [104] Voir dans ce sens : A.TITSINOPOULOS, "Le secret professionnel et la médecine sociale", op. cit., p.10. [105] Parmi les partisans de la thèse relativiste, on peut citer : PERRAUD CHARMANTIER, "Le secret professionnel, ses limites, ses abus", Paris 1926 ; GARRAUD, "Traité théorique et pratique du droit pénal français", 2e ed.1891-1902, tome 5. [106] Voir dans le même sens SABATINI "Occultations et déformations : le secret médical tel qu'on le raconte", Journal de médecine légale et droit médical, T.30 n°1 p.37. [107] Cette observation est valable par exemple pour le secret des fortunes qui s'est profondément modifié. [108] Voir dans le même sens "La justice face aux fonctions sociales du secret", op. cit., p.31. [109] Jérôme DUMOULIN, "Le secret professionnel et les embarras de la médecine", in "La justice face aux fonctions sociales du secret", op. cit., p.56 et s. [110] J.HONORAT & L.MELENNEC, "Vers une relativisation du secret médical", J.C.P.,1979, Doct., N?2936. [111] J.HONORAT & L.MELENNEC, "op. cit.,. [112] J.HONORAT & L.MELENNEC, op. cit. [113] Voir DOMAT "Lois civiles" 2e partie, p.129 ; Droit public L.I.T. III, section II ; BOUCHEL, Bibliothèque de droit français 1967. Voir médecin I.II. p.722 ; TREBUCHET "Conférences des ordonnances" 1678, p.69 ; DELAMARRE "Traité de la Police" 1722 38, T1. p.143 ; J.LAMBERT "Anciennes lois françaises" TXV.III. N?495 : Toute cette bibliographie est citée par PERRAUD- CHARMANTIER, in "Le secret médical, ses limites, ses abus", Paris, 1926, p.56. [114] cf. supra -Voir M.D. GREMWK "L'origine et les vicissitudes du secret médical", cahier LAENNEC, sept.1969. [115] J. DUMOULIN op. cit., p.58. [116] GREMWK "L'origine et les vicissitudes du secret médical" op. cit. [117] J.DUMOULIN, op. cit., p.59. [118] cf. C.VALENTINO "Le secret professionnel des médecins, sa valeur sociale", Paris, C. Naud.1903. [119] Voir dans le même sens J. DUMOULIN, op. cit. p.60. [120] J. DUMOULIN, op. cit., p.60. [121] J. DUMOULIN, op. cit., p.60. [122] J. DUMOULIN, "Le secret médical et les embarras de la médecine", op. cit., p.60. [123] Sur le droit comparé, voir R. LEGENDRI, "Secret médical et monde contemporain", thèse précitée. [124] cf. BAUDOUIN, "Le secret médical en droit comparé (Québec, France, Common Law)", thèse Paris 1965 et rapport travaux Association H. CAPITANT, 1974, T XXX. [125] Chambre des Lords 1776. [126] Elle peut seulement donner lieu à des dommages et intérêts sur la base de la Law of torts, cf. BAUDOUIN "Le secret médical en droit comparé" précité. Cependant certaines législations d'Etats aux USA adoptent une solution différente. Cf. R.LEGENDRI "secret médical et monde contemporain" thèse Paris 1955 p.116. [127] cf. art.300 C. pen. all. ; art.321 c.pen. Suisse ; art.622 c.pen. italien ; art.290 c.pen. portugais ; art.157 c.pen. Yougoslavie. La même solution est adoptée en France et au Sénégal en matière de diffamation (art). [128] Voir dans ce sens Heike JUNG "Introduction au droit médical allemand". R.S.C. crim., Janv-mars 1996, p.42. [129] Pour plus de développements sur la conception africaine des droits de l'homme, voir la 2e partie de l'article concernant la relativisation du secret. [130] Cette question est agitée depuis une période récente. Voir Jacques Israël "Droit des libertés fondamentales", LGDJ, Paris, 1998, pp.51 et s. [131] Cf. J.Jacques Israël, "Droit des libertés fondamentales", op. cit., p.51. [132] In "Pouvoirs" n°13 "Le Conseil constitutionnel", PUF, 3e ed.,1991. [133] Sur l'Universalisme ou le relativisme des droits de l'homme, voir "Universalité des droits de l'homme et diversité des cultures". Actes du premier colloque interuniversitaire" Fribourg 1982 Ed?. Universitaires Fribourg Suisse - 1984. [134] Voir dans le même sens F.M. SAWADOGO, "fondements anthropologiques des droits de l'homme. Exigence du respect des droits de l'homme dans différentes cultures et sociétés". Institut International des Droits de l'Homme, Strasbourg, juillet 1995 ; "Babacar GUEYE "L'insertion d'une clause relative aux droits de l'homme dans la convention de Lomé : l'attitude des Etats africains", in Revue internationale de droit africain EDJA, n?28, pp.13 et s. [135] Cf. Babacar GUEYE, ibid p.13. [136] Le concept de droits de l'homme n'était pas étranger aux sociétés pré-coloniales, Cf. Makan WA MUTUA. "La Charte de Banjul et l'empreinte de la culture africaine: une évaluation du langage des obligations", in Revue de la Commission Africaine des Droits de l'Homme et des Peuples T.6 n?1-2 1996-97 p.53. Cependant, il existe très peu de sources bibliographiques sur la question. [137] F.M. SAWADOGO, ibid., p.39 et Babacar GUEYE, ibid., p.13. [138] B.S. NGOM "Les droits de l'homme en Afrique" SILEX ed. , 1984, p.24. Il ne faut cependant pas croire que la société africaine précoloniale était idyllique ni exempt d'abus. Voir dans le même sens. Makau Wa MUTUA. "La Charte de Banjul et l'empreinte de la culture africaine" op.cit.p.53. [139] Voir dans le même sens Babacar GUEYE ibid. p.17. [140] cf. B.TRAORE "Les droits de l'homme en Afrique" Institut des Droits de l'Homme et de la Paix, Université Cheikh Anta Diop de Dakar.1991 p.12 ; F.M SAWADOGO ibid. p.46. [141] Voir dans le même sens B. GUEYE ibid. p.17. [142] R.DEGNI-SEGUI. "L'apport de la Charte Africaine des Droits de l'Homme et des peuples au droit international de l'Homme" R.A.D.I.C, T.3. n?4 p.723. [143] Voir dans le même sens : David Patterson "Vie privée confidentialité, VIH et droit", Réseau Africain sur l'éthique, le droit et le VIH ; Actes de la consultation inter-pays Dakar-Sénégal.1994, p.131. [144] Voir dans le même sens article 8 paragraphe 2 de la convention européenne des droits de l'homme qui réalise un progrès par rapport à la Déclaration Universelle des Droits de l'Homme. Sur ce point, voir Pierre KAYSER "La protection de la vie privée" op. cit.p.17. [145] Voir dans le même sens Pierre KAYSER, "La protection de la vie privée", op. cit., p.201. [146] Notamment par les communications électroniques Voir en ce sens Denis DUCLOS ,"La vie privée traquée par les technologies" in "Le Monde diplomatique", Août 1999, pp.16-17. Les communications électroniques agressent la vie privée. [147] Cette position est excessive, mais reflète les attaques menées contre la vie privée. En réalité, défense et attaque de la vie privée sont désormais imbriquées. Voir en ce sens, Denis DUCLOS "La vie privée traquée par les technologies", op. cit., p.16. L'auteur soupçonne que le privatif soit attaqué parce qu'il est convoité individuellement et collectivement. [148] Voir dans le même sens : R. LINDON "Les droits de la personnalité" 1974, pp. 592 et s ; Cour d'Appel de Paris 4e ch. 17-12 1973 et trib. de grande instance de Paris 16-1.1974 ,D.1976, pp.120 et s ; Trib grande Inst. de Paris 16-11.1976 J.C.P 1977, JP, 18701 ; Paris 1ère ch. 25 oct.1982, TARANTO contre épouse JARRE, D.1983 JP, 363 ; note R.LINDON, Paris 1ère ch. 3 Nov.1982, M.& P. MATISSE contre Antenne II et L.ARAGON -D.1983, JP, 248. [149] Tribunal grande instance de Paris, 16 janvier 1976 précité. [150] Contra Pierre KAYSER qui soutient que : "une même publication peut contenir des allégations relatives à la vie privée d'un conjoint et d'autres relatives à celle de son conjoint. Elle porte atteinte au droit au respect de la vie privée de chacun. Elle peut aussi ne contenir que des allégations relatives à la vie privée de ce conjoint". Cependant P. KAYSER s'empresse d'ajouter que "cette atteinte est le plus souvent la cause d'un préjudice, au moins moral, non seulement pour ce conjoint, mais aussi par l'autre. Une seule faute est la cause d'un préjudice pour chacun des conjoints". P.KAYSER reconnaît ainsi l'existence d'une solidarité étroite entre les conjoints, même si cela n'est pas pour lui une raison suffisante pour considérer le droit au respect de la vie privée comme un droit de famille. Sur la position de P. KAYSER, voir "La protection de la vie privée" op.cit. p.205. [151] Citée par Gilles MATHIEU "SIDA et droit pénal" R.S.C. crim, janv.mars 1996 p.94. [152] Cf. Supra. [153] Voir dans le même sens L. MELENNEC et G. BELLEIC. "Le secret professionnel médical à l'égard de la famille" op. cit. p.833 et s. [154] C'est le cas lorsque le patient est atteint d'une maladie mentale. Le malade peut alors être gardé par sa famille qui participe également à son traitement thérapeutique. Notons qu'en France, la jurisprudence a consacré cette solution. Ainsi, dans sa décision du 4 janvier 1928 (gaz.Pal. 1928.1.41) le Tribunal civil de la Seine, évoque "l'intérêt supérieur de la malade par la révélation d'un état, faite à des proches susceptibles, par leur intervention ou par leur connaissance du secret, de donner des soins particuliers ou plus éclairés, et d'apporter ainsi une amélioration ou un soulagement à cet état". [155] Voir dans le même sens : M. REBOUL "Du cas - limite du secret professionnel médical", op. cit., p.825 ; J. PRADEL "L'incidence du secret médical sur le cours de la justice pénale" op. cit., p.2234. [156] Il s'agit d'un délit instantanée punissable d'une peine d'emprisonnement de 2 mois à 3 ans et d'une amende de 25.000 francs à 1.000.000 de francs ou de l'une de ces deux peines lorsque l'auteur de l'infraction ne dénonce pas un crime dont il a connaissance alors qu'il était encore possible de prévenir ou de limiter ses effets négatifs. Cette peine est d'un emprisonnement de 3 mois à 5 ans et d'une amende de 25.000 francs à 1 million de francs, ou de l'une de ces deux peines seulement lorsque l'auteur de l'infraction, pouvant empêcher par son action immédiate, sans risque pour lui ou pour les tiers, un crime ou un délit contre l'intégrité corporelle de la personne, s'abstient volontairement de le faire. [157] Voir en ce sens : Alain PROTHAIS, note sous Cass. crim., 22 juin 1994, D.1995, J.P. 87 ; Voir également D. MAYER "La notion de substance mortelle en matière d'empoisonnement D.1994 - chron.pp.325-326. [158] En France une controverse est soulevée à propos de la question de savoir si la transmission volontaire du virus du SIDA est ou non constitutive d'acte d'empoisonnement. Certains auteurs répondent par l'affirmative, notamment Alain PROTHAIS note sous TGI MULHOUSE - Ch. Correctionnel - D.1992, JP., pp.302 et s ; J.J. PERFETTI, conclusions note sous Cass.crim., 22 juin 1994 - D.1995, JP., pp.67 et s. Mais la Cour de Cassation s'est prononcée dans un sens contraire Voir Cass. Crim. 22 juin 1994, précité. [159] Article 226-13. [160] Ch. HOMIENNE et Ch. GUERY, "Secret, révélation abstention, ou les limites de la liberté de conscience du professionnel dans le nouveau code pénal", D.1995, actualité législative, pp.88 et s. [161] Voir dans le même sens : C.LIENHARD et J. VUILIEZ, "Les aspects juridiques dans le cadre de l'infection par le VIH", op. cit.,p.7. [162] Sur la question voir ROUAST, "Les droits discrétionnaires et les droits contrôlés", R.T.D.Civ., 1944, pp.1 et s. ; Jacques GHESTIN et Gilles GOUBEAUX, "Droit civil -introduction générale", LGDJ, Paris 1990, pp.687 et s. On a pu citer comme échappant au contrôle des abus, le droit de tester et d’exhéréder les enfants naturels dans la limite de la quotité disponible, le droit de propriété, le droit moral de l'auteur sur son œuvre etc. [163] Sur l’abus de droit, voir J. GHESTIN et G. GOUBEAUX, “ op. cit., pp. 675 et s. et l’importante bibliographie citée par ces auteurs. [164] Les recherches théoriques des critères de l’abus de droit ont abouti à la proposition de plusieurs critères sans que l’unanimité soit faite à ce propos. Les critères avancés sont : la faute dans l’exercice des droits, l’intention de nuire, la méconnaissance de la fonction sociale des droits. S’agissant du secret médical, l’intention de nuire n’est certainement pas un critère de l’abus de droit. [165] Élaborée par le doyen JOSSERAND, “ De l’esprit des droits et de leur relativité, 1927, 2me d. 1939. [166] JOSSERAND “ De l’esprit des droits et de leur relativité", op. cit., n° 292. [167] Voir supra. [168] Voir dans le même sens, l'Avocat Général ALBUCHER, Conclusions sous Paris, 6 février 1954, J.C.P, 1954, II. ; 8107. [169] Juris Data, n° 023569. [170] Cass. crim., 1ère, I. Lexis, n?89-13.808. [171] La Cour de Cassation française a raffermi cette position. [172] Bull. Civ. I., n°214 ; "Le secret médical et les exigences de la preuve en matière d'assurance", Resp.civ. et assur. 1993, chron., n°34 ; L.Homont "Médecine asservie à l'assurance ou médecine au service de l'assurance", Assur. Fr.1995, n°711, p.18, P.BICLET, "Respect du contrat ou respect du décret, un dilemme", Médecine et droit 1995, n°10, p.6). [173] JCP 1986, II. N° 20.629, Concl. GULPHES ; R.G.A.T. 1986, p.204. En l'espèce un assureur contestait la production de certificats médicaux peu crédibles du fait d'une rédaction en ternes généraux et sollicitait de plus amples justifications. La Cour avait alors affirmé que, "sauf dans les cas où sa révélation est permise ou imposée par la loi, le secret médical, doit être observé à l'égard des tiers, en particulier quand ils en demandent la révélation par l'intermédiaire d'un malade lui-même". [174] Voir dans le même sens : Bernard BEIGNIER "Secret médical et assurance des personnes" D.1999, doctrine, p.469. [175] En France, cette infraction est prévue par l'article 223-1 du nouveau code pénal. [176] C'est-à-dire l'obligation de ne pas porter atteinte à la vie ou à l'intégrité des personnes. Voir dans le même sens Marc PUECH "De la mise en danger d'autrui" D.1994, chron., p.153. [177] C'est-à-dire l'obligation d'avoir une attitude réfléchie quant aux conséquences de ses actes. Voir Marc PUECH Ibid., p.153 [178] Voir en ce sens Patrick LEBAS, note sous C. Appel Grenoble, 1ère ch.com. 19 fév.1999- Eriksson et autres J.C.P.,1999, n?40.10171. [179] Conclusions sous Cass.crim. 22 déc. 1966, affaire DECRAENE, précitée, p.125. [180] cf. Herke JUNG "Introduction au droit médical allemand" op. cit. p.46.