Fonds vautours
Droit des créanciers et transparence?
Pour comprendre le développement depuis plus d’une quinzaine d’années des
"fonds vautours" (vulture fund en anglais), il faut rappeler qu’il s’agit d’une
catégorie spécifique de fonds d’investissement spéculatifs (hedge funds).
1. Jurisprudence de l’usurpation ?
Ces fonds sont spécialisés dans de nouvelles niches du marché financier. Il
s’agit de racheter sur le marché libre de la dette "décotée", des créances
considérées comme irrécouvrables des entreprises ou des Etats qui rencontrent
des difficultés structurelles et souhaitent justement se débarrasser de leurs
dettes tout en honorant leur engagement sous la forme d’un solde de tout compte.
Pour ce faire, et une fois la créance rachetée souvent auprès du créancier en
premier ressort, les fonds d’investissement utilisent tous les moyens, y compris
juridiques, pour tenter de récupérer l’essentiel du montant total de la créance
originale. Sur la base d’une décision juridique, les fonds, tels des huissiers
mandatés, peuvent alors exiger l’exécution du contrat original, avec en sus les
intérêts et les frais de justice.
Tout se passe sur un marché libre de gré à gré, peu organisé où les prix des
actifs ne font pas l’objet de publicité. L’efficacité dépend justement de
l’opacité entourant l’opération. C’est surtout dans la faillite retentissante de
la société énergétique Enron en 2001 et celle de télécommunication WorldCom en
2002 que les fonds vautours ont fait leur apparition remarquée. Mais les grandes
banques ne respectant pas toujours les règles prudentielles de gestion sont
également responsables du développement rapide de ce segment du marché des fonds
d’investissement spéculatifs. En effet, en choisissant d’apurer leurs comptes en
cédant sur le marché de la dette bancaire, leurs créances irrécouvrables ou
douteuses avant de publier leurs comptes et d’informer leurs actionnaires,
certaines grandes banques ont ainsi évité de provisionner pour ces créances
incertaines et les ont cédées avec une décote substantielle aux enchères sur un
marché de gré à gré.
En contrepartie de ces risques importants, les fonds ne peuvent pas développer
des instruments de couverture et doivent donc s’organiser en amont en
s’entourant d’une équipe d’experts multidisciplinaires (finance et droit)
spécialisés sur le "management de la faillite". On y retrouve pêle-mêle des
sociétés financières de tous ordres (voir encadré 1). La seule manière de
rentabiliser l’opération consiste finalement à exiger par des moyens légaux et
contraignants le paiement de la créance originale en mettant l’entreprise en
faillite ou l’Etat en défaillance financière en situation de négociation
défavorable. La législation américaine RICO (voir encadré 2) a permis en fait
d’institutionnaliser une jurisprudence de l’usurpation.
2. Droit des créanciers et solvabilité effective des Etats
Pour les entreprises en difficulté, le fonds vautour achète la dette décotée
sous la forme d’"obligations soldées". Cela lui permet de se retrouver à la
table des créanciers et rapidement dans le capital de l’entreprise en
difficulté. Le Fonds rachète à prix très bas les titres de la société et va
tenter dans la mesure du possible de "revaloriser ces créances et/ou de les
convertir en fonds propres de la société". En réalité, ce rachat se traduit par
une prise de contrôle de l’entreprise financièrement défaillante. L’objectif
affiché reste en principe la restructuration et la relance d’une gestion passée
qui n’a pas donné de résultats probants. La logique usurière et de spéculation
est liée au fait que le créancier peut profiter de la situation pour acheter à
vil prix, restructurer et surtout revendre les actifs assez rapidement avec une
marge substantielle et un profit moyen minimum de 15%.
Pour les Etats défaillants, la situation se pose différemment. En réalité, en
cherchant à se débarrasser de créances irrécouvrables essentiellement sur la
base d’un constat d’insolvabilité annoncé par l’Etat lui-même, les gouvernements
des pays défaillants ont longtemps naïvement cru que la vente au rabais d’une
"vieille" créance permettrait d’apurer les comptes de l’Etat et surtout serait
une opération intéressante en faisant disparaître la responsabilité (accountability)
de l’Etat à rendre des comptes aux citoyens et aux institutions internationales.
Il faut rappeler que l’insolvabilité déclarée de l’Etat financièrement fragile
doit s’inscrire dans un contexte plus général de l’inefficacité des mécanismes
judiciaires d'exécution des contrats. A la différence de l’Etat fragile qui
croît alors avoir terminé avec sa dette soldée une fois l’opération de cession
réussie, la stratégie du fonds d’investissement ne fait que commencer. Ainsi
lorsqu’un fonds d’investissement se présente (soit auprès du créancier original
ou directement auprès de l’Etat) pour racheter une dette publique avec une
importante décote, le fonds d’investissement s’organise pour récupérer, non pas
le montant de la somme déboursée, mais tout le montant ou même au-delà du
montant effectif de la dette. Ainsi, la logique spéculative se métamorphose en
logique usurière et passe par les voies judiciaires. Il suffit pour cela pour le
fonds d’investissement devenu un fonds vautour de prouver que l’Etat fragile
était en fait solvable au moment de l’achat de la créance/dette soldée pour qu’à
ce titre, il soit demandé au tribunal de procéder à l’exécution du premier
contrat donc au paiement du principal, des intérêts, des compensations et des
frais de justice pour dommages divers.
Dès que le tribunal se déclare compétent, il est rare que le fonds vautour soit
débouté car il est généralement très bien outillé et préparé alors que les Etats
fragiles, africains en particulier, sont très mal préparés et ont du mal à
prouver la non-relation entre les différentes sociétés écrans ou structures de
l’Etat qui ont été impliquées dans l’exécution du dossier quelles que soient les
formes. Pour des raisons de défaillance des mécanismes judiciaires d'exécution
des contrats dans le pays endetté, il est alors possible que le tribunal, qui
n’est en principe pas celui du pays endetté, fixe un montant proche ou supérieur
au montant effectif de la dette (bien au-delà de la dette soldée). Dès lors, le
tribunal qui constate l’éventuelle défaillance de l’Etat offre en fait une
alternative intéressante pour le créancier. Cette créance peut alors être
"collectée" de manière directe puisque le créancier se retrouve en tête de la
liste des créanciers prioritaires. Ainsi, tous les frais engagés pour récupérer
cette créance seront à la charge de l’Etat endetté. Il n’est alors pas
impossible d’assister en fait à des saisies d’actifs comme des tankers
pétroliers en pleine mer pour justement permettre l’exécution de la décision du
tribunal.
C’est cette forme de saisies considérées comme "arbitraires" et s’exécutant de
manière inopinées qui s’inscrit dans une logique usurière et spéculative sur le
dos d’un Etat pauvre qui a contribué à créer l’image négative des fonds
vautours. Mais, ces derniers se défendent en mettant en avant tout le système de
non-transparence des comptes de l’Etat et la mauvaise foi de certains Etats
fragiles qui croyaient solder leur dette au sens propre du terme et se défaire
de leurs obligations vis-à-vis des créanciers. Ainsi, lorsqu’un Etat fragile
reçoit de l’argent frais par le processus de l’annulation de dettes, il n’est
pas impossible que cette somme, en principe destinée à aider à la réalisation de
projets portant sur la réduction de la pauvreté au profit des citoyens, se
retrouve "rackettée" en priorité par les fonds vautours. Ceux-ci rappellent que
l’Etat était de toute façon solvable puisque des détournements de fonds ont lieu
par la voie de sociétés-écrans, et finissent aussi dans les banques occidentales
ou dans des paradis fiscaux.
Au-delà de la polémique, il y a bien un problème de lisibilité et d’exécution
transparente des mécanismes judiciaires d'exécution des contrats. Il suffit pour
cela de suivre l'évolution d'un litige sur une vente de marchandises, sa durée,
le nombre de procédures et les coûts qui en résultent de l'initiation de la
procédure au paiement effectif, pour s’apercevoir que le créancier a tout
intérêt à tenter de se faire payer en utilisant des tribunaux internationaux,
souvent ceux des pays du créancier.
3. Le peuple congolais pris au piège des Fonds vautours
D’après un conseiller spécial du Président Denis Sassou N’Guesso, le fonds
vautour Kensington aurait acheté pour 1,5 million de $ des Etats-Unis (USD) une
dette de la République du Congo s’élevant à 32 millions de USD. En 2005, le fond
aurait alors déposé une plainte devant les tribunaux de Londres au motif que la
Société nationale des Pétroles du Congo (SNPC), l’entreprise nationale de
commercialisation du pétrole, aurait été utilisée pour transférer une partie
importante des bénéfices vers des responsables politiques de l’Etat, ce qui
aurait empêché les créanciers légitimes d’être payés. Le Tribunal a condamné
l’Etat congolais. En intégrant les frais de justice, les droits des créanciers
et le refus présumé de payer de l’Etat congolais pour insolvabilité, le fonds
vautour Kensington a réclamé la somme mirobolante de 300 millions de USD pour
une dette décotée achetée à 1,5 million de USD. Parallèlement, un autre tribunal
basé aux Etats-Unis a aussi débouté l’Etat congolais sur un dossier parallèle
lancé par le fonds vautour Kensington. Le tribunal a autorisé ce "fonds vautour
à saisir les cargaisons et recettes pétrolières congolaises présentes sur le sol
américain". En effet, entre décembre 2004 et mars 2006, le Congo a bénéficié
d’allègements de la dette qui avait été jugée insoutenable par les grandes
institutions financières de développement. Ayant satisfait aux conditions de la
Banque mondiale en 2006 en atteignant le fameux point de décision de
l’initiative des pays pauvres très endettés (PPTE), le Congo est redevenu
"solvable" et a pu ainsi accéder à deux prêts auprès de la Chine (552 millions
de USD et 32 millions de USD).
En réaction, les autorités du Congo ont stoppé en mars 2007 leurs exportations
pétrolières vers les Etats-Unis et expliquent la non-transparence de la gestion
de la manne pétrolière par les chantages et les pressions des fonds vautours.
Mais plusieurs sociétés privées sont dirigées par Denis Gokana, un proche du
Chef de l’Etat congolais, notamment Africa Oil and Gas Corporation (AOGC),
Sphinx Bermuda Ltd et Sphinx UK Ltd, toutes installées dans les paradis fiscaux
comme les Bermudes ou les Iles Vierges Britanniques. Il n’y aurait pas de
problème si cette même personnalité ne dirigeait pas la SNPC. Les corrélations
entre les sociétés publiques et privées justement pour limiter les saisies
intempestives des stocks pétroliers commercialisés ne sont pas de nature à
témoigner de la bonne foi de l’engagement de l’Etat congolais à transférer les
bénéfices du pétrole en priorité à l’ensemble de la population congolaise. Le
vrai risque est que personne ne sait combien de temps ce jeu de cache-cache bien
couteux va continuer et si les populations, frustrées de ne pouvoir bénéficier
des fruits de la croissance économique et des revenus pétroliers, resteront
toujours aussi patientes en voyant leur pouvoir d’achat s’amenuiser.
Face à l’accusation déguisée de corruption de la part des fonds vautours qui ne
semblent pas motivés pour aider à réduire la pauvreté au Congo, il importe de
rappeler que le fonds vautour Kensington appartient à Elliott Associates. Le
juge a finalement autorisé la "saisie" des cargaisons et des recettes
pétrolières congolaises transitant par l’espace américain. Cette jurisprudence
est directement liée à la législation RICO (voir encadré 2) qui a subi des
amendements sous l’administration du Président américain George W. Bush,
amendements concédant un environnement encore plus favorable au développement
des fonds vautours. Comme il n’y a pas de fumée sans feu, Paul E. Singer, PDG
d’Eliott Associates, a été reconnu comme étant le plus grand donateur de la
campagne Bush en 2001 et a été brièvement le conseiller de Rudolph Guiliani,
(ex-maire de New-York) sans oublier qu’il a aussi été un candidat malheureux de
l’actuelle campagne présidentielle .
Par ailleurs, ce sont ces mêmes fonds vautours qui ont transmis les informations
importantes sur les transactions pétrolières du Congo à des organisations non
gouvernementales (ONG) comme Global Witness . Cette dernière n’en demandait pas
tant et n’a pas hésité à révéler les effets collatéraux du jeu des sociétés
écrans dans le niveau élevé de la corruption au Congo. Outre la campagne civique
pour que les sociétés pétrolières révèlent les montants payés lors des
transactions pétrolières , la lutte des ONG, y compris les associations de
cabinets d’avocats promouvant l’éthique (voir encadré 4) pourrait s’avérer
salutaire si elle devait aboutir à la création d’une structure internationale
indépendante permettant d’accompagner les Etats défaillants afin de défendre les
populations en protégeant les économies des Etats fragiles qui se retrouvent
solvables après avoir bénéficié d’un allègement de leur dette par la communauté
internationale. A défaut, les décisions des tribunaux, appliquant la
jurisprudence RICO risquent, au mieux, de rendre encore plus opaque la gestion
des comptes des Etats fragiles et, au pire, de transférer manu militari des
sommes importantes vers des fonds vautours qui semblent avoir oublié toute
référence à la responsabilité sociale de l’entreprise.
Encadrés :
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Encadré 1 : Liste (non exhaustive) de quelques sociétés actives dans les
opérations de restructuration de la dette
Nombre estimé entre 8 000-10 000 et gérant entre 1 et 1,5 milliards
d’Euros |
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Considérées comme des fonds d’investissements spéculatifs |
Considérées comme des
fonds vautours |
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Cerberus Capital Management
·
Goldman Sachs
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Lehman Brothers
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Morgan Stanley
·
Oaktree Capital Mangement
·
Société Générale
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Soros Fund Management
·
Strategic Value Partners
·
Trafalgar Asset Managers
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·
Debt Advisory International
·
Donegal International
·
Elliott Associates L.P.
·
FG Hemisphere
·
Kensington International Ltd
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Encadré 2 : La législation RICO
« The Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act (RICO Act ou
simplement RICO) est une loi fédérale des Etats-Unis de 1970 qui
autorise de sanctionner de manière assez large des actes criminels
notamment ceux d’organisations criminelles ou considérées comme
potentiellement criminelles. Cette législation, amendée en 2001, a été
utilisée de manière extensive, ce qui a permis de s’attaquer à des
gouvernements se déclarant insolvables si des liens sont trouvés entre
la solvabilité de l’Etat et la capacité à faire transiter des ressources
disponibles par des voies détournées.
Source : Voir http://www.law.cornell.edu/uscode/18/usc_sup_01_18_10_I_20_96.html
et http://en.wikipedia.org/wiki/Racketeer_Influenced_and_Corrupt_Organizations_Act
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Encadré 3 : Donegal International contre Zambie
En 1979, le gouvernement roumain a vendu à crédit des tracteurs à la
Zambie. En 1999, le gouvernement zambien n’a pas pu honorer sa dette et
a renégocié cette dette « solde de tout compte » pour 3 millions de USD
avec le gouvernement roumain. Avant que cette transaction ne soit
complétée, la société Debt Advisory International basée aux Etats-Unis
qui détient et contrôle le fonds vautour Donegal International basé aux
Iles Vierges britanniques, a acheté cette dette pour moins de 4 millions
de USD directement au gouvernement roumain. Donegal International a
attaqué devant la justice du Royaume Uni l’Etat zambien et a réclamé 55
millions de USD. Le juge lui a donné raison tout en précisant que la
Zambie devrait payer moins (entre 10 et 20 millions de USD). Mais la
somme réclamée (sans les intérêts et frais de justice) de 42 millions de
USD étaient équivalent au montant de l’annulation de la dette zambienne
un an auparavant… Cette opération a eu lieu alors que le gouvernement
zambien était considéré comme anti-démocratique. En 2002, Gordon Brown,
chancelier de l’échiquier, avait déclaré que les « fonds vautours
étaient pervers et immoraux ». Tout récemment, le 6 mars
2008, le
parlement belge a voté une loi immunisant les aides à la
coopération contre toutes saisies ou cessions en faveur de fonds
vautours.
Source : Jubilee Zambia, Vulture funds and debt relief: the immoral
tactics of vulture funds: the case of Zambia. “What they are and what
you can do about it”,
http://www.jctr.org.zm/jubilee/Vulturebr07.pdf et 2.
BBC news, “Zambia loses “vulture fund” case”, et 3. Fonds vautours:
élève modèle de l’économie,
http://news.bbc.co.uk/2/hi/business/6365433.stm, 11 mars 2008,
http://www.hns-info.net/article.php3?id_article=13684 |
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Encadré 4 : Conseils d’avocats gratuits
pour se prémunir contre les fonds vautours
Un regroupement de cabinets d’avocats en partenariat avec des
Universitaires se sont organisés en association à Londres sous le nom de
Advocates for International Development (A4ID). Ils conseillent
gratuitement les pays fragiles sur les stratégies de développement et
ont une spécialisation sur les négociations commerciales internationales
et les fonds vautours. Ils s’appuient souvent sur la liste annuelle
publiée par la Banque mondiale et le Fonds monétaire international qui
comporte la liste des créanciers commerciaux qui poursuivent en justice
les pays pauvres très endettés (PPTE).
Source : Ashley Seager, « Ces vautours qui dépouillent les pays
pauvres », CADTM, 10 avril 2007, voir
www.cadtm.org/spip.php?article2576 |
Dr. Yves Ekoué Amaïzo
Directeur du Groupe de réflexion, d’action et d’influence "Afrology"
15 juin 2008
1. Version originale parue dans Risques internationaux, numéro 100 – juin
2008.
2. Cécile Ducourtieux et Cécile Prudhomme, « Les fonds vautours, prédateurs
d’entreprises au bord de la faillite », in Le Monde, 12 avril 2006.
3. Maïa Thomine Desmazures, Les fonds « Vautours », in France 24, Lundi 24
septembre 2007
4. Gerald LeMelle, Africa Policy Outlook 2008, in Foreign Policy in Focus (FPIF),
www.fpif.org and Africa Action, www.africaaction.org, 7 February 2008, p. 9 (“Debt:
Opportunities and Threats”).
5. Des interférences directes de l’Etat congolais pour la non-diffusion
d’information compromettantes ont fait lieu et ont fait l’objet d’une décision
judiciaire contre le Congo ; voir Press release de Global Witness Press Release
du 15 August 2007 : « High Court blocks bid by Congo leader’s son to bury
evidence of “secret” payments »,
http://www.globalwitness.org/media_library_detail.php/570/en/high_court_blocks_bid_by_congo_leaders_son_to_bury
et aussi : http://www.globalwitness.org/media_library_detail.php/556/en/congo_is_presidents_son_paying_for_designer_shoppi
6. Transparency International, 2008 Report on Revenue Transparency of Oil and
Gas Companies, TI ; voir : http://www.transparency.org/news_room/in_focus/2008/promoting_revenue_transparency
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Ekoué Amaïzo
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